Ключевым для понимания сути банковского права является понятие банковской деятельности, которое, в свою очередь, тесно связано с понятием банка.
Банк — это организация, которая осуществляет банковскую деятельность, причем банковскую деятельность может осуществлять исключительно банк (кредитная организация). В Российской Федерации нет легального (закрепленного на уровне нормативного правового акта) определения понятия банковской деятельности. В науке присутствует несколько подходов к определению этого понятия. Однако практически все исследователи связывают понятие «банковская деятельность» с понятием «банк».
М. Агарков анализирует банковскую деятельность через экономические функции, которые выполняются банками.
Ю. А. Вайденгаммер выделяет три основные банковские функции — посредничество в платежах, посредничество в кредите, посредничество в обращении капиталов, исходя из того, что банковская деятельность подразделяется на три основные сферы, включающие обслуживание платежей, кредита и капиталов.
В. А. Белов, анализируя данный подход, указывает, что он «позволяет распределить те или иные операции и отнести их к банковским или небанковским, но вопроса о банковских функциях — целевой деятельности банков — не разрешает».
В. А. Челноков классифицирует банковские функции в зависимости от исполняющего их субъекта, выделяя в соответствии с существующей в России двухуровневой банковской системой функции Центрального банка Российской Федерации (регулирование денежного обращения) и функции коммерческих банков (регулирование кредитного оборота).
В. А. Белов считает, что приоритетным при решении вопроса о банковских функциях является выделение целей, которые должны быть достигнуты при функционировании банковской системы государства. С его точки зрения, таких целей три:
1) увеличение денежной массы, 2) перераспределение денежных средств, 3) установление и поддержание хозяйственных связей должников и кредиторов по денежным обязательствам путем осуществления расчетов между ними и оказания им информационных услуг. С точки зрения В. А. Белова, принятие за основу при определении банковской деятельности указанных трех целей позволит к банковской деятельности помимо перечисленных в законе сделок отнести оказание информационных услуг в сфере обращения денег, кредита и капитала.
Существует также точка зрения, сформулированная еще в начале ХХ в. Ф. Шершеневичем, согласно которой ряд банковских операций относятся к таковым априори, но такой подход невозможно применять при формулировании определения банковской деятельности. Однако именно такой концепции придерживались авторы Федерального закона «О банках и банковской деятельности», в котором не дается определения банковской деятельности, но в ст. 5 содержится перечень банковских операций и иных сделок, которые могут осуществлять кредитные организации.
В научной литературе даются различные определения банковской деятельности. С точки зрения Е. Г. Хоменко, «банковской деятельностью является подлежащая лицензированию Банком России совокупность банковских операций специального субъекта — кредитной организации, осуществляемых систематически и в целях извлечения прибыли, посредством использования финансовых инструментов: денег, валютных ценностей и ценных бумаг, выполняющих функции меры стоимости, средства обращения и товара». Похожее, но несколько усеченное по сравнению с приведенным, определение банковской деятельности содержится в Банковском кодексе Республики Беларусь (ст. 12): «Банковская деятельность — совокупность осуществляемых банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями банковских операций, направленных на извлечение прибыли».
Согласно мнению А. А. Тедеева, под банковской деятельностью следует понимать «правомерную экономическую деятельность кредитных организаций и Банка России по систематическому совершению банковских операций и банковских сделок, а также организационную деятельность Банка России по обеспечению бесперебойного функционирования банковской системы Российской Федерации».
Следует согласиться с критикой указанного определения, данной С. В. Пыхтиным, который правильно указывает, что «организационная деятельность Банка России является не чем иным, как управленческой публично-правовой деятельностью, которая не носит ни предпринимательского, ни экономического характера, а потому не должна включаться в понятие банковской деятельности».
А. Г. Братко дифференцирует банковскую деятельность на основную и дополнительную. С его точки зрения, «основная банковская деятельность — это право совершать банковские операции и сделки, а также запрет совершать некоторые сделки (запрет торговой, производственной, страховой деятельности). Дополнительная банковская деятельность — это деятельность кредитной организации, которая обеспечивает проведение ею банковских операций и сделок». Вряд ли можно согласиться, что деятельностью является запрет осуществлять какую-либо деятельность или право осуществлять эту деятельность.
Е. Г. Хоменко считает целесообразным в интересах правоприменения различать два понятия: «банковская деятельность» и «деятельность банка». С ее точки зрения, понятие «деятельность банка» шире, чем понятие «банковская деятельность», поглощает последнее.
А. Белов видит суть банковской деятельности в том, что это «профессиональная предпринимательская деятельность по привлечению денежных средств с целью их последующего размещения от своего имени на условиях возвратности, срочности и платности». С его точки зрения, «осуществление банковской деятельности представляет собой процесс совершения банковских сделок, в частности — сделок денежного займа в качестве одной из сторон — заемщика или заимодавца, причем заключение первых (принятие вкладов и открытие счетов) является предпосылкой к заключению последних (выдаче кредитов). Последнее обстоятельство суть наиболее важное в характеристике банковской деятельности, но, к сожалению, на нем почти никогда не акцентируется внимание».
Определение банковской деятельности, данное В. А. Беловым, основывается на классическом, традиционном понимании банковской деятельности. Данное понимание положено в основу понятия «банк», сформулированного в ст. 1 Федерального закона о банках и банковской деятельности: «Банк — кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц».
Зарубежный опыт
Указанный подход при определении понятия банковской деятельности прослеживается и в Banking Act, принятом в Великобритании в 1987 г. А. А. Вишневский, анализируя указанный акт, отмечает, что организация может считаться банком, если будет отвечать двум условиям «бизнеса по приему депозитов» (во-первых, деньги, принятые в депозит, должны потом передаваться взаймы другим лицам, и, во-вторых, другие направления деятельности организации, принявшей депозит, должны финансироваться полностью или частично из средств привлеченных депозитов либо из процентов, полученных за счет этих средств — ст. 6 (1)) и получит лицензию Банка Англии. При этом лицензию Банка Англии получать не нужно, если не соблюдается хотя бы одно из двух условий: 1) депозит должен быть принят не в разовом порядке, следовательно, 2) организация должна проявлять себя как принимающая депозиты на постоянной основе.
В законодательстве Швейцарии понятия банковской деятельности не дается, но отмечается, что осуществление банковской деятельности возможно при наличии лицензии Федеральной комиссии по банковской деятельности, которая является органом надзора за банковской деятельностью (ст. 3 Федерального закона Швейцарии о банках и сберегательных кассах 1934 г.5).
Петер Нобель отмечает, что «в первую очередь необходимо определить, что такое банковская деятельность, поскольку, по существу, деятельность всех банков подпадает под действие Закона о банках… Простое определение кредитных и забалансовых сделок по счетам ностро не предполагает исчерпывающего объявления того, что такое банк, однако помогает понять, что банки (число которых постоянно увеличивается) не только являются агентами, но и осуществляют деятельность в своих интересах (все в большем объеме)», однако определения не дает, а только фокусирует внимание на особенностях определения банка, данного в Законе о банках Швейцарии.
Банками, согласно швейцарского Закону о банках, являются учреждения, которые в первую очередь действуют на финансовом рынке, и в частности:
- принимают вклады от населения на профессиональной основе или открыто привлекают вклады для финансирования собственной деятельности и деятельности, осуществляемой в интересах неограниченного числа независимых лиц или организаций,
- рефинансируют собственную деятельность за счет средств других банков, которые не являются крупными акционерами, а выступают независимыми лицами, с целью предоставления финансирования в любой форме от своего имени неограниченному числу несвязанных лиц или учреждений.
В общероссийском классификаторе видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденном постановлением Госстандарта РФ от 6 августа 1993 г. № 17, единственным признаком услуг кредитных организаций (код 651 «услуги по денежному посредничеству») указано «получение финансовых средств в форме депозитов, в результате чего образуются денежные средства. Депозиты определяются как средства, фиксированные в денежном выражении, которые поступают не на регулярной основе и которые в контексте классифицируемой деятельности поступают из нефинансовых источников, кроме деятельности центральных банков».
Следует согласиться с мнением О. М. Олейник, которая подчеркивала исключительный характер банковской деятельности, который, по ее мнению, необходим для: 1) выделения из общей массы тех хозяйствующих субъектов, которые обслуживают денежный оборот, 2) обеспечения особого контроля за деятельностью таких субъектов.
Таким образом, под банковской деятельностью следует понимать осуществление на основании лицензии Банка России предусмотренных законом банковских операций банками и иными кредитными организациями с целью извлечения прибыли, а также (в случаях, предусмотренных Законом) — иными субъектами (Банком России, Внешэкономбанком, Агентством по страхованию вкладов и др.) с целью реализации своих функций, имеющих публичный характер.